Uma incorporadora que hoje negocia a rescisão de um contrato de compra e venda de unidade autônoma em regime de patrimônio de afetação enfrenta uma pergunta complexa. Neste exato momento, o próprio Judiciário não sabe responder com segurança a essa dúvida.
Portanto, surge o questionamento: ela pode reter até 50% dos valores pagos pelo comprador desistente, conforme prevê a Lei do Distrato? Ou será que ela está sujeita ao teto de 25% que parte da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem aplicando com base no Código de Defesa do Consumidor?
Essa resposta impacta diretamente o fluxo de caixa do empreendimento. Logo, afeta também a viabilidade financeira de novos lançamentos e ficou ainda mais incerta em agosto de 2026. Nesse período, a Segunda Seção do STJ decidiu afetar a controvérsia sobre distrato em incorporação imobiliária ao rito dos recursos repetitivos. Consequentemente, determinou a suspensão, em todo o território nacional, de todos os processos que discutem o tema.
Os Motivos da Incerteza Atual
A Lei nº 13.786/2018, amplamente conhecida como Lei do Distrato, alterou a Lei nº 4.591/1964. O objetivo foi trazer regras objetivas à rescisão de contratos de compra e venda de unidades em incorporação.
Nesse contexto, o artigo 67-A da lei estabeleceu um regime diferenciado para empreendimentos submetidos ao patrimônio de afetação. Trata-se de um instituto pelo qual o terreno, as acessões e os demais bens vinculados ao empreendimento ficam segregados do restante do patrimônio da incorporadora. Desse modo, forma-se um patrimônio próprio destinado a garantir a conclusão da obra e proteger o conjunto dos adquirentes.
Por causa disso, nesses casos, desde que a cláusula esteja expressamente pactuada, a lei autoriza a retenção de até 50% dos valores pagos pelo comprador que der causa à rescisão. Esse patamar é superior ao teto de 25% aplicável às incorporações sem afetação e aos loteamentos.
Apesar disso, nos últimos dois anos, as turmas de direito privado do STJ passaram a divergir abertamente sobre esse patamar diferenciado. Por um lado, a Terceira Turma, em julgados como o Recurso Especial 2.106.548/SP e o Recurso Especial 2.207.712/SP, reafirmou que o Código de Defesa do Consumidor prevalece sobre a Lei do Distrato. O acórdão mais recente foi julgado em dezembro de 2025 sob relatoria da ministra Nancy Andrighi. Entendeu-se, por conseguinte, que há relação de consumo, vedando que a soma das retenções ultrapasse 25% dos valores pagos, independentemente do regime de afetação.
Por outro lado, a Quarta Turma, em decisões como a proferida no Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial 3.039.130/CE, tem prestigiado a literalidade da lei. Assim, valida a cláusula de retenção de 50% sempre que celebrada após a vigência da Lei do Distrato e expressamente prevista no contrato.
Diante de milhares de contratos de incorporação em curso no país e da natureza repetitiva da controvérsia, a Comissão Gestora de Precedentes do STJ selecionou os Recursos Especiais 2.257.183/SP, 2.258.565/SP, 2.258.822/SP e 2.259.135/SP como representativos da matéria. Assim, em agosto de 2026, a Segunda Seção formalizou a afetação. Desse modo, surgiram os Temas 1.464, que tratará da retenção em imóveis não edificados, e 1.466, específico para incorporações submetidas ao regime de patrimônio de afetação. Como resultado prático, ocorreu a suspensão, em todo o território nacional, do processamento dos recursos e, em regra, dos próprios processos que versem sobre a mesma controvérsia.
Consequências Práticas Para Quem Incorpora
O primeiro efeito sentido pelas incorporadoras é a perda de previsibilidade sobre um número que parecia consolidado contratualmente até pouco tempo atrás. Cláusulas de retenção de 50%, redigidas com base no artigo 67-A da Lei 4.591/1964 e amparadas por precedentes da Quarta Turma, podem ser reduzidas judicialmente para 25% quando a tese vinculante for fixada. Isso ocorrerá caso o entendimento consumerista prevaleça.
Portanto, projeções de receita e de recuperação de valores em cenários de inadimplência, construídas sobre a margem mais ampla, carregam hoje um risco financeiro concreto. Consequentemente, esse fator precisa ser precificado adequadamente.
O setor convive historicamente com um volume relevante de distratos. Estimativas do mercado apontam que entre 15% e 22% dos lançamentos de unidades na planta resultam, em algum momento, em rescisão pelo comprador ou pela incorporadora. Para empreendimentos com essa exposição, a diferença entre reter 25% ou 50% dos valores pagos não é um detalhe técnico. Pelo contrário, trata-se de uma variável que afeta diretamente o equilíbrio econômico financeiro do projeto, sobretudo naqueles estruturados com margens apertadas ou fortemente alavancados por dívida bancária.
Há ainda o impacto processual imediato. Incorporadoras com disputas em curso sobre o tema passam a conviver com processos suspensos por prazo indeterminado. Essa situação dificulta o reconhecimento contábil de provisões, complica auditorias financeiras e posterga a resolução de litígios. Sem essa suspensão, tais litígios poderiam ser encerrados ou negociados de outra forma.
Além disso, bancos e investidores que avaliam a viabilidade de novos empreendimentos também tendem a considerar essa insegurança jurídica na análise de risco. Afinal, o percentual de recuperação em cenários de distrato é uma das variáveis fundamentais do modelo financeiro de qualquer incorporação.
Mesmo os contratos que preveem expressamente a retenção de 50%, e que hoje encontram amparo na Quarta Turma, não estão completamente blindados. O artigo 413 do Código Civil permite a redução equitativa da cláusula penal considerada excessiva pelo juiz. Trata-se de uma ferramenta que os tribunais estaduais e o próprio STJ têm utilizado mesmo fora do debate específico sobre o teto legal.
Ou seja, a incerteza não se limita à tese que será fixada nos Temas 1.464 e 1.466. Ela também convive com o exame caso a caso da proporcionalidade da penalidade contratual.
Soma-se a isso um efeito menos evidente, mas igualmente relevante: a dificuldade de padronizar respostas para compradores em processo de distrato enquanto a tese não é fixada. Equipes comerciais e jurídicas de incorporadoras que atuam em múltiplos estados passam a conviver com decisões de primeira e segunda instância divergentes entre si. Algumas seguem a linha consumerista, enquanto outras prestigiam a literalidade da Lei do Distrato.
Esse cenário torna praticamente inviável oferecer ao comprador desistente uma proposta de acordo com segurança sobre qual será o parâmetro final. Consequentemente, essa realidade tende a alongar negociações, elevar o volume de disputas judicializadas e aumentar os custos de contencioso. O problema agrava-se porque grande parte desses processos permanecerá suspensa aguardando a definição da Segunda Seção.
Diretrizes Práticas Para a Atuação Jurídica e Financeira
Enquanto a tese vinculante não é fixada pela Segunda Seção, o regime legal do artigo 67-A da Lei 4.591/1964 permanece formalmente em vigor. Isso significa que a retenção de até 50% continua sendo a regra escrita para empreendimentos submetidos ao patrimônio de afetação. No entanto, é obrigatório que o contrato tenha sido celebrado após a vigência da Lei do Distrato e contenha previsão expressa e proporcional.
A afetação ao rito dos repetitivos não revoga a lei. Ela apenas indica que o STJ reconheceu a necessidade de uniformizar sua interpretação diante da divergência entre as turmas.
Para a incorporadora, o momento pede menos reação a manchetes e mais organização contratual e financeira concreta. A revisão das minutas em uso é o primeiro passo essencial. Deve-se prestar atenção especial à clareza da cláusula de retenção, à observância do quadro resumo exigido pelo artigo 35-A da Lei 4.591/1964 e à demonstração de proporcionalidade.
Essa proporcionalidade deve existir entre o percentual retido e os custos e riscos efetivamente suportados pelo empreendimento. Afinal, esse elemento fortalece a defesa da cláusula diante de eventual pedido de redução equitativa.
Igualmente, a manutenção de registro formal e atualizado do patrimônio de afetação, com contabilidade segregada do empreendimento, reforça o argumento defensivo. Desse modo, comprova-se que o regime diferenciado de retenção tem lastro na proteção real dos demais adquirentes, e não apenas na letra fria da lei.
No plano financeiro, recomenda-se provisionar os cenários de distrato considerando também a hipótese mais conservadora de retenção limitada a 25%. Dessa maneira, o planejamento de caixa e as métricas apresentadas a instituições financeiras não ficam expostos a uma correção abrupta caso a tese fixada pela Segunda Seção adote a linha consumerista.
Já em relação aos processos que tratam especificamente do tema e que estejam em curso, o acompanhamento próximo da tramitação dos Temas 1.464 e 1.466 é indispensável. Isso permite identificar com precisão o alcance da suspensão determinada pelo STJ e eventuais exceções, evitando tanto o descumprimento de prazos quanto o uso indevido da suspensão em disputas que não se enquadrem exatamente na controvérsia afetada.
Em paralelo, a negociação direta com compradores em processo de distrato, sempre que viável, pode ser uma alternativa útil. Essa via reduz a exposição a um litígio que ficará paralisado por tempo indeterminado. Assim, permite à incorporadora manter algum grau de controle sobre o desfecho financeiro da operação.
Por fim, vale destacar que esse tipo de estruturação contratual e de gestão de risco costuma ser tratado, no escritório, dentro da atuação em direito imobiliário voltada a incorporadoras e construtoras.
Conclusão
A divergência entre as turmas do STJ sobre o limite de retenção em distratos de incorporações com patrimônio de afetação não nasceu em agosto de 2026. Porém, foi exatamente nesse mês que o tema ganhou um capítulo decisivo, por causa da afetação ao rito dos repetitivos e da suspensão nacional dos processos correlatos.
Até que a Segunda Seção fixe a tese vinculante, milhares de contratos em elaboração, disputas em curso e planejamentos financeiros de empreendimentos permanecem em uma zona de ambiguidade que não se resolve sozinha. Logo, para a incorporadora, a pergunta relevante não é apenas qual será o resultado final do julgamento. O questionamento central é se a estrutura contratual, a governança do patrimônio de afetação e o planejamento financeiro do seu próprio empreendimento estão preparados para qualquer um dos dois cenários possíveis.
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Barioni & Macedo Advogados – OAB 3297
Referencias:
BRASIL. Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964. Dispõe sobre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias, art. 35-A e art. 67-A.
BRASIL. Lei nº 13.786, de 27 de dezembro de 2018. Altera a Lei nº 4.591/1964 e a Lei nº 6.766/1979 (Lei do Distrato).
BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), arts. 51 e 53.
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), art. 413.
STJ. Recurso Especial 2.106.548/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma.
STJ. Recurso Especial 2.207.712/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, julgado em 17/12/2025.
STJ. Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial 3.039.130/CE, 4ª Turma.
STJ. Temas Repetitivos 1.464 e 1.466, afetados pela 2ª Seção em agosto de 2026 (REsp 2.257.183/SP, 2.258.565/SP, 2.258.822/SP e 2.259.135/SP).
