Toda decisão empresarial relevante carrega um custo que aparece na planilha e um custo que não aparece em lugar nenhum, pelo menos não de imediato. O segundo tipo é o mais perigoso. Quando uma empresa fecha uma parceria sem auditar adequadamente o parceiro, adquire um negócio sem mapear seus passivos, assina contratos sem revisão técnica ou integra um novo fornecedor sem verificar sua situação jurídica, ela não elimina os riscos envolvidos nessas operações. Ela apenas os transfere para um momento futuro, onde chegam amplificados, mais caros e infinitamente mais difíceis de resolver. O custo invisível de não fazer due diligence em contratos e operações empresariais raramente aparece no balanço do trimestre em que a decisão foi tomada. Ele emerge meses ou anos depois, frequentemente no pior momento possível, quando o negócio está em expansão, quando uma nova rodada de capital está em andamento ou quando um parceiro estratégico realiza sua própria auditoria e descobre o que a empresa nunca quis enxergar.
Due Diligence: o que é, para que serve e por que é subestimada
A expressão “due diligence” tem origem no Direito norte-americano e pode ser traduzida, em sentido jurídico, como diligência devida ou auditoria legal prévia. Trata-se de um processo sistemático e estruturado de análise e verificação de informações jurídicas, financeiras, tributárias, trabalhistas, societárias e contratuais de uma empresa, contrato ou operação, realizado antes da conclusão de um negócio relevante.
A due diligence vai além de uma etapa procedimental cumprida por formalidade. Trata-se de um instrumento de avaliação e gestão de riscos contratuais que, para cumprir sua função, precisa ser incorporado de forma contínua à rotina empresarial, e não tratado como procedimento pontual, acionado apenas diante de grandes transações. Quando integrada às políticas de compliance, deixa de ser custo e passa a ser governança.
Apesar de sua relevância reconhecida no plano teórico, a due diligence ainda é subestimada na prática cotidiana das empresas brasileiras, especialmente fora do contexto de fusões e aquisições. Muitos empresários associam o procedimento exclusivamente a operações de M&A de grande porte, sem perceber que a mesma lógica de verificação prévia se aplica a contratos de fornecimento de alto valor, parcerias estratégicas, integração de prestadores de serviço críticos, aquisição de imóveis para uso empresarial e qualquer operação em que a assimetria de informações entre as partes possa gerar passivos ocultos.
Apesar da ausência de um formato padronizado legalmente imposto, a documentação resultante da due diligence tem valor jurídico e pode comprovar a diligência e a boa-fé da empresa, prevenindo prejuízos decorrentes de fraudes ou irregularidades. Essa função probatória é especialmente relevante no contexto judicial brasileiro, onde o Superior Tribunal de Justiça atribuiu ao comprador o dever de comprovar que fez a devida diligência prévia para que seja considerado um adquirente de boa-fé, o que evitaria a perda do bem. A ausência de registro do processo de due diligence realizado pode, portanto, comprometer a própria defesa da empresa em um litígio posterior.
Os Passivos que Ninguém Vê Até Ser Tarde de Mais
O principal argumento em favor da due diligence é também o mais concreto: ela identifica, antes do fechamento do negócio, os passivos que a outra parte não tem interesse em revelar e que, sem a auditoria, seriam herdados integralmente pelo novo titular ou pelo parceiro contratante.
Sem uma due diligence adequada, a empresa compradora pode herdar passivos ocultos, como dívidas, processos judiciais, contingências fiscais ou questões reputacionais. Esses elementos raramente estão visíveis nas demonstrações financeiras apresentadas durante a negociação. Eles existem nas entrelinhas dos contratos vigentes, nos registros trabalhistas, nos autos de infração fiscal ainda não inscritos em dívida ativa e nas cláusulas contratuais que preveem rescisão automática em caso de mudança de controle societário.
No campo trabalhista, o ambiente brasileiro apresenta grau de risco especialmente elevado. Analisa-se a contratação de terceirizados, com risco de reconhecimento de vínculo, pagamentos realizados de forma irregular, horas extras não registradas e a regularidade do FGTS e INSS. Uma empresa que operou por anos com prestadores de serviço em situação juridicamente frágil pode carregar um passivo trabalhista latente capaz de alterar significativamente o valor real do negócio, comprometer o caixa operacional dos primeiros anos após a transação ou gerar responsabilidade solidária ao adquirente.
No campo tributário, a complexidade da legislação brasileira amplifica os riscos. Busca-se identificar créditos tributários não aproveitados e, sobretudo, autos de infração e riscos de questionamento pelo Fisco sobre manobras de planejamento tributário agressivo. Contingências fiscais não provisionadas são frequentemente descobertas apenas durante a due diligence e podem, a depender do porte, tornar o negócio inviável ou exigir renegociação significativa das condições originalmente acordadas.
No campo contratual, um ponto crítico e muitas vezes negligenciado são as cláusulas de mudança de controle. Contratos com fornecedores e clientes estratégicos que contêm cláusulas de change of control podem permitir a rescisão imediata em caso de venda, o que poderia esvaziar o valor da empresa adquirida. Descobrir esse tipo de cláusula após o fechamento do negócio é descobri-la tarde demais.
Há ainda o campo da propriedade intelectual, que ganhou peso crescente na avaliação de negócios digitais e de tecnologia. Operações de fusões, aquisições ou financiamentos são geralmente precedidas de uma criteriosa avaliação da instituição prospectada, visando evitar que passivos ocultos comprometam o negócio, e a propriedade intelectual não deve ser vista como matéria acessória nesse processo. Marcas não registradas, softwares desenvolvidos por terceiros sem cessão formal de direitos e patentes contestadas são exemplos de ativos que perdem valor substancial ou se tornam passivos relevantes quando não mapeados com antecedência.
O Custo Real: do Valuation ao Litígio Pós-Fechamento
A ausência de due diligence tem consequências financeiras diretas e mensuráveis, distribuídas ao longo do tempo de formas que raramente são antecipadas.
A primeira e mais imediata é o erro de precificação. Quando a empresa adquirente ou o parceiro contratante não conhece a real situação jurídica e financeira da outra parte, o preço acordado é, invariavelmente, inadequado. Pagar mais do que o valor real da empresa destrói valor para o comprador, e ambos os cenários têm a mesma raiz: ausência de metodologia técnica e documentada na definição do preço antes da negociação. O resultado da due diligence é, precisamente, o instrumento que permite a calibração do valuation com base em fatos verificados, e não em projeções apresentadas pela parte interessada na conclusão do negócio.
A segunda consequência é o litígio pós-fechamento. Quando passivos ocultos emergem após a conclusão de uma operação sem due diligence adequada, as partes costumam divergir sobre quem deve absorvê-los. Esse tipo de disputa é longa, custosa e, em muitos casos, destrói o valor que motivou a operação original. Passivos trabalhistas adormecidos, contingências fiscais ocultas, contratos com cláusulas de mudança de controle e riscos regulatórios não mapeados emergem na due diligence ou, pior, após o fechamento, e uma diligência inadequada pode resultar em surpresas que transformam uma boa aquisição em uma fonte de litígios e perdas financeiras.
A terceira consequência, menos óbvia mas igualmente relevante, é o custo de oportunidade gerado pelo tempo de gestão consumido pelo litígio. Dirigentes que passam meses respondendo a demandas judiciais, mediando disputas com ex-parceiros ou gerenciando crises regulatórias estão, nesse período, deixando de conduzir o crescimento do negócio. Esse custo não aparece em nenhuma demonstração financeira, mas é real e frequentemente maior do que o valor nominal do passivo em disputa.
A due diligence, conduzida com assessoria jurídica especializada, transforma esse cenário de maneira objetiva: os riscos identificados antes do fechamento podem ser provisionados, renegociados, excluídos do escopo da operação ou transformados em garantias contratuais que protegem a parte que assumiu o risco com consciência.
Due Diligence Além do M&A: a Aplicação Cotidiana que as Empresas Ignoram
Um equívoco persistente no ambiente empresarial brasileiro é associar a due diligence exclusivamente a operações de fusão e aquisição. Essa associação é compreensível, já que é nesses contextos que o procedimento ganhou maior visibilidade e consolidação técnica. Mas ela é limitante e, para muitas empresas, custosa.
Modalidades como a vendor due diligence, aplicada quando a própria empresa se submete a uma análise prévia de conformidade para apresentar-se a investidores ou parceiros, a customer due diligence, voltada à verificação de clientes no setor financeiro, e os procedimentos de diligência aplicados em fornecedores e parceiros contratuais têm caráter cotidiano, integrando-se às rotinas empresariais como prática preventiva e estratégica de governança.
Na prática, isso significa que empresas de todos os portes deveriam incorporar a lógica da due diligence em suas rotinas contratuais. Antes de assinar um contrato de fornecimento estratégico, vale verificar a situação jurídica e financeira do fornecedor. Antes de firmar uma parceria comercial de longo prazo, vale auditar os contratos do parceiro e identificar se há obrigações que possam comprometer a relação. Antes de contratar um prestador de serviço que terá acesso a dados sensíveis, vale verificar se ele está em conformidade com a Lei Geral de Proteção de Dados, Lei 13.709/2018, e se seus contratos internos adequadamente protegem as informações da empresa contratante.
A due diligence permite identificar potenciais vulnerabilidades, como cláusulas ambíguas, omissões importantes, inconformidades com a legislação vigente, riscos fiscais, trabalhistas, ambientais ou até mesmo indícios de fraude. Identificar esses problemas antes da assinatura significa poder negociá-los, mitigá-los ou até mesmo desistir de um acordo desvantajoso.
A recente decisão do Superior Tribunal de Justiça que reforçou o alcance da responsabilidade solidária na Lei Anticorrupção, Lei 12.846/2013, é um alerta adicional nesse sentido. O entendimento do STJ reforça os efeitos da responsabilização objetiva da Lei Anticorrupção e impõe um sinal de alerta com relação à exposição de conglomerados empresariais a riscos jurídicos e financeiros relevantes, ainda que apenas uma das empresas esteja envolvida diretamente nos atos ilícitos investigados. Empresas que contratam parceiros sem verificar sua situação de integridade e conformidade regulatória podem ser responsabilizadas solidariamente por atos praticados por esses parceiros, mesmo sem participação direta nos ilícitos.
Esse entendimento amplia o escopo da due diligence para além da análise patrimonial e financeira. A verificação da reputação, do histórico de litígios relevantes, da existência de programas de compliance e da ausência de vínculos com pessoas politicamente expostas tornou-se parte integrante de qualquer processo de contratação que envolva algum grau de risco reputacional ou regulatório.
Conclusão
O custo invisível de não fazer due diligence em contratos e operações empresariais é invisível apenas por um tempo. Cedo ou tarde, ele se materializa em formas muito concretas: passivos herdados, litígios pós-fechamento, acordos precificados de forma inadequada, contratos que não sustentam cobranças e responsabilidades solidárias decorrentes de parceiros não auditados. Empresas que incorporam a due diligence como prática regular de governança, e não apenas como etapa de grandes transações, operam com um nível de previsibilidade que seus concorrentes desestruturados simplesmente não conseguem oferecer a investidores, parceiros e clientes. A diligência devida não é burocracia. É o instrumento que separa decisões empresariais bem fundamentadas de apostas mal dimensionadas, e que garante que o custo de uma operação seja sempre o custo planejado, não o custo que a outra parte esqueceu de mencionar.
Ficou com alguma dúvida? Consulte nossa equipe (clique em fale conosco ou converse conosco via WhatsApp).
Clique aqui e leia mais artigos escritos por nossa equipe.
Giovana Ribeiro. Advogada (OAB/PR nº. 115.484). Pós-graduada em Processo Civil pelo Centro Universitário Internacional – UNINTER. Bacharel em Direito pela UNIOPET – Centro Universitário Opet.
Referências
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Arts. 421 a 480 (teoria geral dos contratos) e art. 50 (desconsideração da personalidade jurídica). Disponível em: planalto.gov.br.
BRASIL. Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013. Lei Anticorrupção. Arts. 4º e 7º (responsabilidade objetiva e solidária de pessoas jurídicas). Disponível em: planalto.gov.br.
BRASIL. Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018. Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD). Arts. 42 a 45 (responsabilidade pelo tratamento de dados). Disponível em: planalto.gov.br.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Terceiro de boa-fé: dever de comprovação de diligência prévia como requisito para proteção judicial do adquirente. Disponível em: stj.jus.br
