O processo de fusão e aquisição (M&A) é uma operação empresarial que envolve a junção de duas empresas existentes (merger ou fusão) ou a aquisição (acquisition) de uma empresa por outra.
Para garantir-se a segurança jurídica desse tipo de operação, a due diligence é uma etapa extremamente importante. Em artigos anteriores já tratamos sobre o instituto do M&A, operação utilizada para crescimento empresarial e aquisição de novos clientes e mercados. No presente, iremos abordar o que significa o due diligence, seus riscos e os principais documentos envolvidos nesta fase.
O que é due diligence?
Due Diligence é o processo de uma investigação detalhada acerca de uma determinada intenção negociação, a fim de garantir a segurança jurídica da transação[1]. No âmbito do M&A, é conduzido por uma detalhada investigação da companhia-alvo, a fim de verificar suas finanças, legalidade e riscos de operação.
A due diligence geralmente envolve uma revisão dos documentos, registros da empresa, financiamentos, processos de operação, contratos e uma imensidade de aspectos da empresa-alvo, avaliando a posição da empresa no mercado e seus potenciais riscos.
Esse processo inclui uma revisão detalhada dos ativos, passivos, finanças, impostos, recursos humanos, gestão, governança corporativa e muitos outros aspectos importantes que impactam sua saúde financeira e operacional da empresa, se tratando de aspecto importante da advocacia preventiva.
O processo de due diligence é uma das fases mais críticas do M&A, pois pode se tornar um pouco desconfortável para a empresa-alvo, por ser realizada uma verdadeira varredura das informações atinentes ao negócio. Por isso, um acordo de confidencialidade (NDA) nessa fase, conforme será exposto adiante, além de uma excelente assessoria jurídica, são essenciais a fim de garantir a confiança entre as partes.
A importância da due diligence no processo de M&A
A due diligence é um processo que ajuda a minimizar o risco do processo de M&A, fornecendo aos compradores informações precisas e detalhadas sobre a companhia, a fim de identificar áreas problemáticas em potencial, oportunizando a tomada de medidas corretivas para reduzir o risco ou até mesmo a desistência da transação antes da efetivação.
A due diligence, se realizada de modo adequado por profissionais devidamente qualificados e aptos, fornece às empresas o fator da transparência, gerando aos compradores grau de confiança satisfatório para tomada de decisão, com base no máximo de informações precisas e completas obtidas.
Com uma due diligence adequada, é possível identificar ativos ocultos (como patentes ou propriedade intelectual) que possam ser valorizados e gerar receita, assim como passivos, contingências fiscais e judiciais, garantindo, ainda, uma transição tranquila após a conclusão da transação, bem como a eficiência dos planos de integração pós-aquisição.
Os processos envolvidos na due diligence M&A
O processo de due diligence começa com uma análise geral da empresa, incluindo seus recursos humanos, finanças e ativos. Depois disso, segue-se com uma revisão detalhada dos documentos, incluindo as demonstrações financeiras, contratos e registros corporativos.
O processo geralmente é conduzido em etapas, começando com uma revisão geral da empresa, passando para uma investigação mais aprofundada, seguida pela negociação detalhada dos termos do acordo.
A due diligence também deve incluir uma revisão detalhada dos contratos e acordos de negócios da empresa, incluindo contratos com fornecedores e clientes, bem como quaisquer obrigações futuras. Isso é importante para garantir que a empresa possa cumprir seus compromissos atuais e futuros.
Riscos da Due Diligence
Não há como garantir, em que pese a alta expertise do profissional da área jurídica a realizar a due diligence, de que realmente todos os riscos e questões importantes relativas à empresa são encontrados no processo.
Dessa forma, a due diligence também possui alguns riscos, principalmente relativos à omissão de informações importantes, que muitas vezes não são encontradas nesta minuciosa análise.
No processo de due diligence, é importante também que os profissionais o conduzam de forma rigorosa, garantindo a compreensão e confiança das informações, bem como evitando o conflito de interesses, a fim de manter a imparcialidade na avaliação das informações do negócio.
Por fim, importante ressaltar que a due diligence é um processo massivo e deve ser realizada por uma equipe de especialistas financeiros e jurídicos, envolvendo a condução de uma análise cuidadosa das finanças, governança corporativa, recursos humanos e outros fatores relevantes para a saúde financeira e operacional da empresa.
Após e durante a due diligence: termos importantes do M&A
1. Carta de Intenção (LOI)
A carta de intenção, do termo inglês Letter of Intent (LOI), é um dos primeiros documentos do M&A.
É um documento legal que prevê os termos preliminares do contrato, bem como condições do negócio a ser efetivado. É um documento que não é necessariamente vinculante que serve como um acordo entre as partes para indicar as intenções e termos de ambas de proceder com o negócio.
Este documento auxilia a prevenir maus entendidos e garante às duas partes que estão “na mesma página” antes de proceder com a transação. A LOI é geralmente incluída na proposta de preço, fazendo referência à forma de pagamento, estrutura da transação e data de fechamento, também podendo incluir outras previsões como cláusula de confidencialidade, acordo de não-concorrência, entre outros.
2. Memorando de Entendimentos (MOU)
Quando a LOI (Carta de Intenção) é um ajuste que descreve os principais pontos do acordo, como o mesmo nome diz é apenas indicativo da intenção das partes. Em um segundo momento, é elaborado o Memorando de Entendimentos (MOU) que estabelecerá uma espécie de acordo entre as companhias, a fim de descrever o que ficou entabulado, como uma espécie de pré-contrato.
3. Acordo de Confidencialidade (NDA)
O acordo de confidencialidade, também conhecido como Non-Disclosure Agreement (NDA), estabelece as condições de confidencialidade entre as partes, determinando a proteção de informações sensíveis eventualmente expostas durante as negociações. Pode ser firmado antes da due diligence, a fim de garantir que eventuais informações sensíveis encontradas no processo não serão divulgadas, bem como antes mesmo do LOI, garantindo que as informações acerca da transação em si serão sigilosas.
Esse acordo cria uma obrigação legal para as partes envolvidos na transação para manterem a confidencialidade da(s) informação(s) tratada(s) no processo de negociação, prevenindo que as partes divulguem ou compartilhem dados sem a anuência da outra e protegendo também eventuais propriedades intelectuais das empresas e informações confidenciais das partes.
4. Valuation
Valuation é um termo utilizado para definir a ‘avaliação’ da empresa-alvo. Ou seja, é o processo que determina o valor da companhia baseado nas suas performances financeiras, ativos, fragilidades e potencial de crescimento.
O valuation pode ser feito usando diferentes métodos, como a abordagem baseada em ativos, a abordagem de renda e a abordagem de mercado. Esse processo possui grande importância no processo de M&A, assim como a due diligence.
5. Contrato de Compra e Venda
O Contrato de Compra e Venda, como o nome mesmo diz, é um contrato vinculante que vai estabelecer o preço e termos da transação, devendo ser redigido com bastante cuidado para garantir a segurança jurídica das partes em momento posterior à transação e devendo conter cláusulas de obrigações específicas, precisa e muito bem redigidas, garantindo segurança jurídica e plena validade do negócio.
6. Conta Garantia (Escrow Account)
Uma conta-garantia ou escrow account pode ser utilizada no M&A justamente como uma garantia e gestão de riscos entre as partes da negociação. Normalmente, um valor em garantia é depositado e mantido por um terceiro – instituição financeira ou fundos – até a finalização do negócio, sendo liberada para o vendedor (no caso de aquisições) sob certas condições (aprovação nos órgãos reguladores, etc).
7. Earn-out
A cláusula earn-out prevê a estipulação de preço contingente/variável quando há dúvidas sobre o valuation, estipulando regras para o momento após a efetivação da transação de M&A, tais como o atingimento de metas, performance de determinado setor ou algum outro evento particular, de forma clara e objetiva. Essa cláusula auxilia, por vezes, a preencher o gap entre as expectativas dos vendedores e compradores.
Conclusão
Em suma, a due diligence é um processo de pujante importância nas operações de M&A, devendo ser realizada de forma rigorosa e abrangente, a fim de garantir a precisão, o detalhamento e a transparência das informações e, assim, minimizar os riscos e garantir uma transação bem-sucedida dessa natureza
Garantir que a due diligence seja conduzida com diligência, cuidado e excelência, certamente ajudará as companhias a mitigar riscos e a aproveitar as oportunidades proporcionadas por uma transação de M&A.
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AUTORES
Antonio Neiva de Macedo Neto. Advogado (OAB/PR sob nº. 55.082) e sócio do Barioni & Macedo Sociedade de Advogados. Pós-graduado em Direito Processual Civil Contemporâneo pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUC/PR).
Clarice de Camargo Ibañez. Advogada (OAB/PR sob o nº. 110.008). Mestra em Ciência Política pela Universidade Federal do Paraná (UFPR).
Gisele Barioni de Macedo. Advogada (OAB/PR nº. 57.136) e sócia do Barioni & Macedo Sociedade de Advogados. Pós-graduada em Direito e Processo Tributário pela Academia Brasileira de Direito Constitucional (ABDConst). Pós-graduada em Direito Processual Civil Contemporâneo pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUC/PR).
REFERÊNCIAS
[1] GREZZANA, Giacomo. A Cláusula de Declarações e Garantias em Alienações de Participações Societárias. São Paulo: Quartier Latin, 2019, p. 283.
