Quando há a criação de uma startup, de empresa, realização de Operações de M&A (Mergers and Acquisitions), ou associação em Joint Ventures, a utilização dos documentos MOU, LOI e NDA é muito importantes para segurança e sucesso do negócio.
No artigo abaixo, os termos acima indicados serão explicados, bem como será discriminado de que forma estes documentos são importantes para transações empresariais como um todo.
O que é um MOU?
MOU é a sigla para Memorandum of understanding.Em português: Memorando de Entendimentos.
O MOU é, portanto, um documento que auxiliará a empresa, seja ela uma startup ou joint venture, por exemplo, antes de sua formalização, ou seja, antes de se tornar, formal e definitivamente, uma pessoa jurídica de direito privado. Assim sendo, trata-se de uma espécie de contrato preliminar.
Ou seja, é um acordo por escrito realizado antes de constituída formalmente a sociedade por meio do contrato ou estatuto social. Importante salientar que o MOU não substitui o contrato ou estatuto social da pessoa jurídica, mas é frequentemente utilizado como um dos primeiros passos para contratos juridicamente vinculativos.
Dessa forma, ao conceber a ideia da criação da empresa – seja ela uma startup ou não -, é possível que o(s) sócio(s) assine(m) um MOU antes de efetivamente formalizá-la na Junta Comercial. O MOU, dessa forma, gerará mais segurança ao negócio, bem como formalizará previamente o mesmo, até que procedida e protocolada toda documentação necessária nos órgãos competentes.
As empresas e investidores utilizam o MOU frequentemente. Os grupo empresariais de Anil Agarwal’s Vedanta (3,8 bi USD) e Hon Hai Technology – “Foxconn” (10 bi USD), por exemplo, assinaram um MOU recentemente, a fim de criar uma joint venture que produzirá semicondutores na Índia.
A empresa brasileira BRF (10 bi USD), por sua vez, também celebrou um MOU (Memorando de Entendimentos) com a Public Investment Fund (PIF), a fim de criar de uma joint venture que atuará na cadeia completa de produção de frangos na Arábia Saudita e promoverá a venda de produtos frescos, congelados e processados.
Por conseguinte, o MOU funciona como um mapa da operação empresarial a ser realizada, estando ali definidos os planos estratégicos e cronogramas das partes com pontos importantes para o fechamento do negócio, cuja condução até o fim da negociação se dará por meio deste documento preliminar.
O que um MOU deve conter?
Não há um formato pré-estabelecido para o MOU, de forma que ele seguirá, em regra, os parâmetros de um contrato, contendo as partes envolvidas, o objetivo, as funções de cada parte envolvida, os recursos de cada sócio, eventuais cláusulas adicionais e as assinaturas das partes.O MOU poderá prever, ainda: a) delimitação do projeto a ser desenvolvido; b) qual será a participação de cada sócio na sociedade a ser constituída posteriormente; c) se os sócios terão dedicação exclusiva ao negócio; d) qual será a condição que irá resultar na formalização da empresa; e) se há período de exclusividade; f) se são binding (vinculantes) ou non-binding; entre outros.
Caso seja uma operação de M&A, o MOU deve conter termos sobre valor de aquisição (ou fórmula), forma de pagamento, condições de fechamento, poderes do adquirente na gestão e governança (em aquisições parciais), responsabilidade por passivos, entre outros.
Já em operações financeiras, deve ser discriminado o montante da linha, forma de desembolso, condições para saque, obrigações afirmativas e negativas, garantias, etc.
Conforme acima indicado, o documento do MOU é muito maleável, de forma que os sócios possuem a liberdade de estipular o que entenderem ser pertinente, desde que dentro da legalidade.
O que é uma LOI?
LOI é a sigla para Letter of Intent. Em português: Carta de Intenções.Uma LOI, portanto, não constitui uma promessa firme ou contrato, mas possui uma força um pouco acima do que uma proposta de aquisição ou fusão, por exemplo.
Pode ser definida como uma espécie de prévio acordo que delineia os principais pontos de um contrato entre duas partes, servindo como um ponto de equilíbrio para que se obtenha a concretização de algo relacionado à atividade empresarial.
Portanto, uma LOI é um contrato primário firmado antes do contrato ou estatuto social, a fim de estipular algumas disposições legais, como cláusula de exclusividade e não-divulgação, por exemplo.
Nas ações corporativas, as LOIs servem como uma base concreta para a negociação, antes de se formalizada, de fato, a operação empresarial.
O que uma LOI deve conter?
A LOI deve possuir o formato de uma carta formal, contendo uma breve declaração (parágrafo de abertura), bem como uma declaração da questão, indicando uma visão geral das atividades a serem implementadas e como elas deverão ocorrer.O documento deve ser claro e escrito no formato de uma carta formal, contendo também o resultado da atividade, orçamento e outras informações financeiras relevantes. Ao final, as partes devem assinar o documento.
Geralmente, uma carta de intenções (LOI) é apresentada por uma parte a outra, sendo negociada antes da assinatura e execução propriamente ditas.
Dessa forma, se negociada com cuidado, uma LOI pode servir para proteger ambas as partes em uma transação empresarial, porque fornece uma base confiável para verificação e negociação dos termos antes de celebrar um contrato legalmente vinculativo.
O nível de negociação pode aumentar dependendo da natureza do projeto envolvido. Por exemplo, as LOIs são amplamente utilizadas em ações corporativas, como fusões, aquisições e joint ventures antes da celebração de um contrato formal por escrito.
Quais as diferenças entre LOI e MOU?
LOI (Carta de Intenções) e MOU (Memorando de Entendimento) são muito semelhantes porque amplamente usados em transações de natureza pessoal e comercial, especialmente empresarial, mas diferem em alguns aspectos, como, por exemplo, no fato de que LOI é um acordo entre duas partes somente para ‘concordar’ com uma ideia e intenção de projeto, enquanto que MOU é um acordo entre duas ou mais partes para realizar uma tarefa ou projeto específico.Além disso, os documentos se diferenciam quanto à natureza do projeto em questão, tendo em vista que o LOI é mais adequado para ser usado como uma proposta em grandes alianças, como fusões e aquisições (M&As), onde é necessária uma negociação; enquanto o MOU pode ser mais adequado para ser usado como um prévio contrato, antes de formalizadas nos órgãos competentes as questões empresariais.
TERM SHEET
Embora não seja uma regra, há o documento Term Sheet, que é diferente de LOIs ou MOUs, servindo em operações bancárias/financeiras, como tomada de crédito em reais ou externo, emissão de títulos bancários e debêntures, emissões de mercado de capitais (ex. CRI e CRA), e em deals de Venture Capital, Corporate Venture e Private Equity.Por sua vez, os MOUs e LOIs são comumente utilizados em negociações comerciais, tais como fornecimento continuado, licenciamento de tecnologia/know-how e parcerias estratégicas, bem como em operações societárias, como M&As e Joint Ventures.
O que é um NDA?
A sigla NDA vem do inglês “Non Disclosure Agreement” que, traduzido para o português, significa “acordo de não divulgação”. É um contrato que prevê a confidencialidade de informações entre duas partes em um contrato.O NDA é utilizado amplamente, seja em, por exemplo, união de duas empresas em um projeto conjunto, para que terceiros não tenham conhecimento ou utilizem as informações do projeto sem permissão, bem como em um novo produto, para que sejam resguardados os segredos e comerciais, ou informações que não podem ser divulgadas.
O que um NDA deve conter?
Para ser dotado de validade, um NDA – ou também chamado termo de confidencialidade – precisa detalhar claramente as informações a serem resguardadas, bem como deve ser elaborado por um advogado especialista.Necessário ressaltar que o NDA serve para as mais diversas situações, independentemente do porte da empresa em questão, desde as mais simples até as mais complexas, servindo também, por exemplo, como termo de confidencialidade com os próprios colaboradores para não-divulgação de rotinas internas da corporação.
Ademais, cumpre destacar que os NDAs podem ser mútuos (as partes determinam as informações confidenciais que devem ser poupadas entre si), unilaterais (apenas uma das partes determina a questão sigilosa e obriga as outras a não divulgarem dados sobre essa questão) ou multilaterais (graus diferentes de obrigações das partes), dependendo o objetivo.
Com efeito, um NDA pode ser firmado com colaboradores, fornecedores, franqueados e até investidores.
A utilização dos NDAs é importante para garantir a segurança da informação. Esta segurança é benéfica para a própria empresa, bem como evita situações, a depender do caso, com órgãos de fiscalização diversos, com a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), por exemplo, que aplicaria multas caso vazados dados referente ao balanço financeiro da empresa antes do prazo determinado.
Outrossim, ainda mais com a vigência da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), Lei de Direito Autoral, Lei da Propriedade Industrial e Lei de Propriedade Intelectual de Software, mais necessário se faz que as informações internas de uma corporação sejam protegidas, por meio de um NDA.
Para que seja cumprido, portanto, é ideal que o contrato de não-divulgação (NDA) defina em suas cláusulas punições para eventuais descumprimentos, o que, ao final, poupa tempo da empresa e aumenta a probabilidade de convencimento na esfera judicial em favor da empresa em caso de quebra de sigilo.
O que são operações de M&A?
Operações de M&A são as chamadas Mergers and Aquisitions ou, em português, processos de fusão e aquisição de empresas. Sendo assim, M&A faz parte de um conjunto de operações empresariais, destinadas a, após estudo minucioso, efetuar transações que possibilitem a compra e a venda de uma marca ou as reorganizações de empresas.Dessa maneira, as M&A podem ser utilizadas para modificar a natureza de negócios, trazer mais competitividade para o mercado e promover o crescimento de uma marca específica.
E dentro do processo de fusão ou de aquisição de uma empresa estão os acordos, estão inseridos, dentre outros detalhes, os documentos supramencionados: MOU, LOI e NDA.
Utilização de MOU, LOI e NDA em operações de M&A
Embora não seja obrigatória, comumente há a utilização de LOI ou celebração do MOU no início das operações de M&A.Isso porque, conforme exposto, a LOI e o MOU servem para, primeiramente, efetuar as negociações das operações empresariais de acordo com as intenções das partes (LOI) e, num segundo momento, realizar um acordo formal (MOU), antes da efetiva regularização da corporação empresária, a fim de especificar os detalhes e as providências necessárias, trazendo maior segurança às partes envolvidas.
Nesse ínterim, a depender das informações discutidas, pode se fazer imprescindível a entabulação de um NDA entre as partes, a fim de gerar maior proteção dos dados discutidos.
Após a utilização destes documentos ou simultaneamente à transação, geralmente nas operações de M&A é realizado uma Due Diligence (ou diligência prévia), que é uma espécie de auditoria no item pretendido para o negócio para, somente após, ocorrer a reorganização societária.
Utilização de MOU, LOI e NDA na criação de Startups e Joint Ventures
Conforme exposto, os documentos supracitados são amplamente utilizados na esfera empresarial, especialmente quando se trata de M&A e também na criação de novas empresas, como Startups, ou associação em empreendimento conjunto, como Joint Ventures.A utilização dos documentos supracitados é importante para gerar confidencialidade até o término da due diligence, bem como para garantir certas condições do negócio até o respectivo fechamento.
Assim sendo, os documentos MOU, LOI e NDA, tidos como contratos preliminares, por conta das especificidades de cada, são essenciais para o kick-off da negociação de operações societárias, financeiras e comerciais complexas.
Consequências Jurídicas: MOU, LOI e NDA
Por mais que o MOU ou a LOI não sejam contratos formais, podem ser considerados como contratos preliminares e, dessa forma, possuir eficácia jurídica. Com efeito, se uma das parte assinantes sofrer uma perda por conta de descumprimento da outra parte, possuiria o direito e cobrar por estas perdas, cuja discussão judicial dependerá do caso concreto e da declaração de vontade entre as partes.Não há entendimento consolidado sobre o tema no Brasil, todavia recentemente, o STJ[1] decidiu pelo reconhecimento da validade do MOU, diante da existência prévia vínculo societário já constituído informalmente entre as partes.
De todo modo, conforme dito, a avaliação da validade ou não do MOU ou da LOI como contratos formais dependerá do caso concreto e do Tribunal competente.
Já o NDA, assim que assinado, passa a vigorar como contrato formal, de modo que as partes que assumem a obrigação de confidencialidade devem cumprir, sob pena de aplicação de multas contratuais ou até mesmo responsabilização civil ou criminal na esfera judicial.
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AUTORES
Antonio Neiva de Macedo Neto. Advogado (OAB/PR sob nº. 55.082) e sócio do Barioni & Macedo Sociedade de Advogados. Pós-graduado em Direito Processual Civil Contemporâneo pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUC/PR).Clarice de Camargo Ibañez. Advogada (OAB/PR sob o nº. 110.008). Mestra em Ciência Política pela Universidade Federal do Paraná (UFPR).
Gisele Barioni de Macedo. Advogada (OAB/PR nº. 57.136) e sócia do Barioni & Macedo Sociedade de Advogados. Pós-graduada em Direito e Processo Tributário pela Academia Brasileira de Direito Constitucional (ABDConst). Pós-graduada em Direito Processual Civil Contemporâneo pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUC/PR).
