A alienação fiduciária de bens imóveis é uma modalidade de garantia amplamente utilizada no Brasil, mas que desde muito tempo fomenta controvérsias e debates sobre sua aplicação e consequências legais.
Essa forma de garantia, prevista na Lei nº 9.514/1997, que dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário, é utilizada como alternativa ao tradicional sistema de hipoteca, permitindo que o devedor transfira a propriedade de imóvel ao credor como garantia da dívida. Essa transferência ocorre por meio de um contrato de alienação fiduciária, no qual o devedor se torna possuidor direto do imóvel, enquanto o credor adquire a propriedade fiduciária.
Embora a alienação fiduciária tenha sido criada com o intuito de facilitar o acesso ao crédito imobiliário, sua aplicabilidade suscita uma série de questionamentos no âmbito jurídico, tais quais a própria constitucionalidade da Lei nº 9.514/1997 sob o enfoque da proteção aos direitos do devedor e aos procedimentos de execução extrajudicial.
Recentemente, o Supremo Tribunal de Justiça validou a constitucionalidade da referida lei, vigente há 26 anos, concluindo que sua aplicação não viola princípios constitucionais, ou seja, após essa decisão o STF chancelou a possibilidade de os bancos ou instituições financeiras retomarem a propriedade de um imóvel financiado, em caso de não pagamento das parcelas pelo devedor, sem a necessidade de acionar a Justiça.
Neste artigo, pretende-se explanar, resumidamente, conceitos atinentes ao procedimento extrajudicial de execução de garantia imobiliária, bem como elencar as controvérsias e principais argumentos utilizados pelo STF no julgamento sobre a constitucionalidade da Lei nº. 9.514/97.
Conceito e Natureza Jurídica da Alienação Fiduciária
A alienação fiduciária de imóveis é um negócio jurídico que serve de título para a criação de um direito real de garantia: a propriedade fiduciária.
Na Lei 9.514/1997, artigo 17, inciso IV, o instituto é previsto como um negócio por meio do qual o devedor transfere ao credor a propriedade resolúvel do bem, para fins de garantia.
Nesse contexto, conforme dispõe o artigo 24, em seu inciso IV, da lei específica, a posse direta do bem imóvel fica com o devedor, que o utiliza por sua própria responsabilidade, durante o cumprimento de suas obrigações financeiras. Logo, a posse indireta do bem fica para o credor, que detém a propriedade resolúvel, isto é, com o adimplemento integral da dívida, a propriedade fiduciária se resolve em favor do devedor, em nome do qual ficará o bem.
O Código Civil de 2002, no artigo 1.368-B, incluído pela Lei n°13.043/2014, determinou expressamente a sua natureza jurídica ao prever que: “A alienação fiduciária em garantia de bem móvel ou imóvel confere direito real de aquisição ao fiduciante, seu cessionário ou sucessor”.
Trata-se, portanto, de direito real de garantia, decorrente de um contrato, cuja constituição depende do registro na matrícula imobiliária correspondente.
No Brasil, o mercado imobiliário é e sempre foi a máquina propulsora do crescimento econômico. Contudo, o mecanismo jurídico brasileiro, para garantia de transações imobiliárias não tem sido estático, pois evoluiu para acomodar as novas necessidades de uma economia e população em crescimento.
Logo, a introdução da Lei 9.514/1997 representou um desenvolvimento significativo pra essa ascensão, pois complementou o sistema hipotecário tradicional, impelido pela procura de um maior acesso ao crédito no setor imobiliário, bem como pelo desejo de mecanismos mais eficientes e seguros para facilitar as transações relacionadas.
Assim sendo, a alienação fiduciária não apenas acrescentou ao arcabouço legal existente, mas também abriu novos caminhos para crescimento e investimento no mercado imobiliário brasileiro.
Procedimento Extrajudicial de Execução de Garantia Imobiliária
Por autorização legal, o credor fiduciário tem ao seu dispor, além da execução judicial, o direito de realizar a execução de forma extrajudicial para reaver seu crédito. Ocorrendo o inadimplemento do devedor fiduciante, deixando de cumprir com suas obrigações contratuais, notadamente o pagamento das prestações do financiamento imobiliário, abre-se ao credor fiduciário a possibilidade de optar por qual procedimento pretende lançar mão para consolidar a propriedade do bem dado em garantia em seu nome.
Após a constatação da inadimplência, com o esgotamento do prazo de carência contratual, o credor, obrigatoriamente, precisa notificar formalmente o devedor, por meio do Cartório de Registro de Imóveis onde está registrado o contrato firmado entre as partes.
Essa notificação, concedendo prazo de 15 (quinze) dias para que o devedor possa purgar a mora – realizar o pagamento das prestações em atraso, acrescido de juros, multas e custas, conforme estabelecido no contrato – é indispensável. Em caso de o devedor não realizar o pagamento dentro do prazo acima assinalado, o credor fiduciário pode prosseguir com a execução extrajudicial, caso queira, ensejando a consolidação da propriedade em seu nome, em consonância com os parágrafos do artigo 26 da Lei nº 9.514/1997.
Assim, no prazo de 30 (trinta) dias após a averbação da consolidação da propriedade imobiliária em nome do fiduciário, este poderá realizar a venda do imóvel por meio de leilão público, nos termos do art. 27 da lei de referência.
Em suma, no primeiro leilão, o imóvel só poderá ser arrematado havendo lance superior ao valor da avaliação ou valor apontado como base de cálculo de imposto incidente, superior ao fixado no contrato, de acordo com a previsão do artigo 24, §1º da mesma Lei.
Na hipótese de não ocorrer a arrematação no primeiro leilão, o parágrafo segundo do artigo 27 prevê a realização, nos 15 (quinze) dias seguintes, de um segundo leilão, no qual será aceito lance igual ou superior ao saldo devedor da operação, com juros, encargos e penalidades, bem como despesas relacionadas à realização dos leilões.
Não havendo, no segundo leilão, licitantes, e consequente arremate, considerar-se-á extinta a dívida, exonerando as partes, ficando o bem imóvel com o credor, como prevê o §5º do mesmo artigo.
Constitucionalidade do Procedimento Extrajudicial
Há muito o processo de execução extrajudicial de garantia fiduciária estabelecido pela legislação infraconstitucional enfrenta questionamentos e objeções, notadamente com alegações de que o procedimento realizado em cartório infringe princípios fundamentais da Constituição, tais quais o devido processo legal, a exclusão do acesso à justiça e supostas máculas à garantia de ampla defesa e do contraditório.
As bases centrais das críticas perpassam os seguintes pontos:
- a retomada do bem imóvel pelo credor fiduciário sem a interferência do Judiciário – o que, no caso de não haver licitantes no segundo leilão, levaria o devedor a perder o valor já pago;
- a realização do leilão extrajudicial sem a anuência do Judiciário;
- a falta de regulamentação para a defesa do devedor, o que afrontaria o princípio do contraditório.
Argumentos favoráveis ao procedimento extrajudicial, por outro lado, sustenta que o devedor continua apresentando seu direito de ação, podendo recorrer ao judiciário caso se sinta prejudicado.
De acordo com Melhim Namem Chalbub[1], “o devedor tem o direito de recorrer ao exercício da ação sempre que houver uma violação real ou potencial de um direito, mesmo que essa violação seja resultado da não conformidade com os requisitos estabelecidos nas diretrizes gerais e nas regulamentações específicas que caracterizam o quadro legal exclusivo de cada tipo de venda privada”.
Correntes contrárias[2] defendem que há no procedimento extrajudicial a impossibilidade do devedor de se defender administrativamente, tendo em vista que a impossibilidade de embargar ou contestar o valor da dívida e dos cálculos, sendo diretamente intimado para efetuar o pagamento, o que violaria o princípio do contraditório.
De todo modo, importante destacar que existe a obrigação de intimação pessoal do devedor ou de seu procurador regularmente constituído, sendo este um ato formal que deve ser realizado pelo Cartório de Registro de Imóveis competente ou por correio com aviso de recebimento, com o objetivo informar o devedor sobre a inadimplência, concedendo-lhe a oportunidade de regularizar, no prazo de 15 dias, sua situação.
Além disso, conforme artigo 27, §2º-A, é necessária, ainda, a notificação do devedor, após os prazo de 15 (quinze) dias, se não regularizado o débito, acerca das datas, horários e locais a ser realizado o leilão extrajudicial, por meio de correspondência.
Nesse entorno, vê-se também que, após a averbação da consolidação da propriedade fiduciária no patrimônio do credor fiduciário e até a data da realização do segundo leilão, é assegurado ao devedor fiduciante o direito de preferência para adquirir o imóvel por preço correspondente ao valor da dívida, somado aos encargos e despesas, por força do artigo 27, parágrafos 2º-B e 9º da Lei 9.514/1997.
Assim, o devedor que não cumpriu sua obrigação financeira pode, pois, purgar a mora e convalescer o contrato, no prazo estabelecido de 15 dias após sua intimação para pagar – artigo 26, §1º da Lei 9.514/1997 – até ocorrer a averbação da consolidação da propriedade em nome do credor, ou então, após isto, exercer seu direito de preferência ao adquirir o imóvel por preço correspondente ao valor da dívida, somado aos encargos e despesas.
Desse modo, afasta-se a alegação de que não há respeito ao contraditório ou ampla defesa, tendo em vista que, aquele que se sentir prejudicado pode recorrer ao Judiciário em qualquer momento da execução extrajudicial, sendo certo que para viabilizar a lisura do procedimento, evitando anulações, existe a obrigatoriedade da intimação do devedor acerca de todas as etapas, e ainda, do seu direito de purgar a mora e convalescer o contrato.
Mesmo com a tais premissas legais, o tema gerou diversas discussões, quer sejam acadêmicas como judiciais a ponto de a questão chegar ao Supremo Tribunal Federal, cuja corte julgou, em sede de repercussão geral, sobre a constitucionalidade da lei e o respectivo procedimento extrajudicial de retomada do bem pelo credor.
Caso Paradigma – Recurso Extraordinário – RE 860.631(Tema 982)
A questão chegou ao Supremo tribunal Federal por intermédio de um Recurso Extraordinário em que o recorrente (devedor) questionou uma decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª região (São Paulo) a qual considerou válida a lei que autorizou uma instituição financeira a retomar um imóvel em que o devedor atrasou as parcelas do financiamento imobiliário, sem que fosse necessário decisão judicial para que o banco consolidasse a propriedade do imóvel em seu nome.
Em breve retrospecto, a instituição financeira – Caixa Econômica Federal – emprestou dinheiro para um cliente comprar um imóvel. O cliente se comprometeu a pagar o valor financiado em 239 parcelas. O contrato celebrado entre eles tinha uma cláusula de alienação fiduciária em garantia, que significa que, até pagar todo o valor do financiamento, o cliente ocupará o imóvel, mas o banco será o proprietário e poderá retomá-lo em caso de falta de pagamento.
Após 11 parcelas pagas, o cliente se tornou inadimplente. Dado este contexto, o banco iniciou um procedimento extrajudicial – em cartório – para retomar a propriedade do imóvel e posteriormente proceder com a venda do bem em leilão.
No caso vertente, o cliente acionou o Poder Judiciário para impedir a ocorrência do leilão, pois, sob sua ótica, o procedimento para a retomada do imóvel pelo banco não poderia ter sido feito em cartório, pois demandaria uma ordem judicial para a concretização.
O pedido foi julgado improcedente pelo juiz e origem e, após um primeiro recurso, pelo Tribunal. Assim a questão chegou ao Supremo Tribunal Federal.
Questão Constitucional – É constitucional a lei que prevê que o banco pode retomar o imóvel de um cliente que deixa de pagar o financiamento por meio de um procedimento extrajudicial, sem necessidade de decisão judicial?
A Lei 9.514/1997, que autoriza a retomada do imóvel, garante que o cliente que deixa de pagar as parcelas do financiamento seja notificado sobre o procedimento feito em cartório e tenha um prazo para o pagamento do débito.
Assim, se o devedor entender que há alguma irregularidade no procedimento, pode iniciar uma ação judicial. Além disso, se o bem for vendido em leilão, o novo proprietário precisará iniciar uma ação judicial para que o imóvel seja desocupado. Por esses motivos, a lei não viola os direitos constitucionais do devedor ao acesso à justiça, ao devido processo legal, à ampla defesa, ao contraditório e à propriedade – art. 5º, XXII, XXXV, LIV e LV, da Constituição).
O procedimento em cartório para a retomada do imóvel do devedor que deixa de pagar o financiamento é mais simples, barato e rápido que uma ação judicial. A lei que prevê esse procedimento torna os negócios mais seguros, permitindo que os bancos pratiquem taxas de juros mais baixas e emprestem dinheiro para que mais pessoas comprem imóveis. Nesse entorno, a medida promove o direito fundamental à moradia – art. 6º da Constituição – e não o contrário.
Em consonância com esse entendimento, o STF firmou a seguinte tese:
O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 982 da repercussão geral, conheceu do recurso extraordinário e negou-lhe provimento, mantendo a decisão do Tribunal a quo, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin e Cármen Lúcia. Por unanimidade, fixou a seguinte tese: “É constitucional o procedimento da Lei nº 9.514/1997 para a execução extrajudicial da cláusula de alienação fiduciária em garantia, haja vista sua compatibilidade com as garantias processuais previstas na Constituição 13 Federal”. (Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 26.10.2023.)
Importante que se diga que a decisão vale para todos os casos em que o próprio imóvel seja a garantia do financiamento, a chamada alienação fiduciária. Para a maioria dos ministros, no referido julgamento, a execução extrajudicial, prevista na Lei n° 9.514/1997, é constitucional e não viola os princípios do devido processo legal e da ampla defesa, uma vez que o devedor pode recorrer ao Judiciário, caso verifique irregularidade no procedimento.
Conclusão
A alienação fiduciária de bens imóveis emergiu, contribuindo para um mercado de crédito robusto e fornecendo segurança adicional ao credor fiduciário. Em contraste com a hipoteca, a alienação fiduciária traz consigo consequências distintas.
A propriedade é transferida ao credor fiduciário até que a obrigação seja cumprida, salvaguardando o bem contra novos ônus e reivindicações de outros credores. Uma ponto relevante da alienação fiduciária de bens imóveis é o procedimento de execução extrajudicial, caracterizado por sua celeridade e conformidade com os preceitos constitucionais, pela necessidade das notificações e pela oportunidade de purgar a mora, bem como pelo exercício do direito de preferência, sendo que o devedor tem o direito de entrar com ação judicial sempre que se sentir prejudicado.
No julgamento[3] sobre a constitucionalidade da lei em voga ressaltou-se que, “se o comprador tiver algum fundamento legítimo para evitar a perda dessa posse, pode ir ao Judiciário e expor suas razões.” Argumentou-se, ainda, que “a facilidade na retomada do imóvel pelo vendedor, quando o comprador não paga, barateia o crédito, e isso é importante para a sociedade”.
Assim, o Supremo Tribunal Federal proferiu importante decisão, que reforçou a segurança jurídica nos empréstimos imobiliários, ao reconhecer a constitucionalidade da execução extrajudicial de imóveis dados em garantia. A respectiva decisão traz benefícios para a sociedade, ao reforçar a importância das garantias e maior rapidez na consolidação da propriedade pelo credor, sem deixar de lado a proteção ao devedor, vez que o procedimento precisa ser seguido à risca.
Por fim, pontue-se que, embora a decisão tenha firmado entendimento de constitucionalidade do procedimento extrajudicial para retomada de um bem dado em garantia pelo devedor, imprescindível que o procedimento seja realizado sem máculas e/ou irregularidades das quais poderão prejudicar e, até mesmo anular o procedimento na via judicial.
Portanto, tanto a instituição financeira/credora; para a realização do procedimento, como o devedor; na fiscalização da aplicabilidade do regramento legal, precisam estar atentos e bem assessorados juridicamente, na defesa de seus direitos.
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Autor
Gisele Schereder. Advogada (OAB/PR nº. 100.186). Pós-graduada em Direito Constitucional pela AbdConst (Academia Brasileira de Direito Constitucional). Pós-graduada em Processo Civil pela ESA (Escola Superior da Advocacia – OAB Nacional).
Referências
[1] CHALHUB, Melhim Namem. Alienação fiduciária: Negócio Fiduciário. 7. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2021.
[2] JUSTINO, Arnaldo. Execução extrajudicial no sistema financeiro imobiliário: a inconstitucionalidade do artigo 26 da Lei 9.514/97. Revista jurídica da Universidade de Cuiabá Edunic, v. 6, n. 2. /dez. 2004.
[3] Disponível em: https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4694303. Acesso em: 27/01/2023.
