Além da responsabilidade civil sobre danos morais e materiais, prevista nos arts. 186, 187 e 927 do Código Civil, é possível pleitear, quando frustrada uma expectativa de lucro ou casos similares, a condenação por perdas e danos, conforme descriminado a seguir.
‘DANOS EMERGENTES’ x ‘LUCROS CESSANTES’
Muitas vezes utiliza-se a expressão “lucros cessantes” ou “dano emergente” como se possuísse o mesmo significado de “perdas e danos”.
Todavia, as ‘perdas e danos’ abrangem, no total, o dano emergente e os lucros cessantes.
Nessa toada, o ‘dano emergente’ seria o prejuízo efetivamente sofrido, ou seja, o dano que gerou a efetiva diminuição patrimonial do prejudicado.
De outro lado, a expressão ‘lucros cessantes’ seria o que a vítima deixou de lucrar em razão do referido dano e inadimplemento obrigacional.
Por exemplo, em um acidente de carro em que um dos motoristas é culpado pelo acidente, o dano emergente é o prejuízo (valor do conserto do carro) e os lucros cessantes seriam existentes caso o segundo motorista – vítima da situação – utilizasse o carro para trabalhar, de forma que o pedido de lucros cessantes seria referente à representação dos valores que ele teria deixado de receber enquanto o conserto do carro era realizado.
PREVISÃO LEGAL
A possibilidade de pedido de perdas e danos está prevista nos arts. 402 e seguintes do Código Civil. In verbis:
Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.
Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.
Parágrafo único. Provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar.
Art. 405. Contam-se os juros de mora desde a citação inicial.
Ou seja, a modalidade de pedido de perdas e danos é cabível quando a vítima – autor(a) da ação -, além de eventuais danos materiais ou morais, sofreu uma perda da expectativa de lucro ou ganhos, por conta da conduta do(a) requerido(a) no respectivo processo.
Segundo o doutrinador Nelson Nery Junior, a expressão “o que o credor deixou de lucrar” refere-se àquela que o credor se encontraria caso o contrato não fosse descumprido (STJ, 4ª T, REsp 403.037-SP, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Junior, j. 28.05.2002).
O QUE SÃO PERDAS E DANOS?
Acerca do tema, leciona Sergio Cavalieri Filho (Programa de Responsabilidade Civil, 9ª Ed., 2010, p. 75), acerca do lucro cessante, que seria:
Perda do ganho esperável, na frustração da expectativa de lucro, na diminuição potencial do patrimônio da vítima. Pode decorrer não só da paralisação da atividade lucrativa ou produtiva da vítima, como, por exemplo, a cessação dos rendimentos que alguém já vinha obtendo da sua profissão, como, também, da frustração daquilo que era razoavelmente esperado.
Conforme descreve o doutrinador Nelson Nery Junior, as perdas e danos incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito direto e imediato da inexecução da situação em questão.
Nesse sentido, as obrigações que tenham por objeto pagamento em dinheiro serão atualizadas com juros, custas e honorários advocatícios, sem prejuízo de pena convencional. Caso os juros de mora não cubram o prejuízo ao credor, poderá o juiz estabelecer uma indenização suplementar.
PERDAS E DANOS QUANDO DO ATRASO DE ENTREGA DE IMÓVEL
Um dos exemplos práticos onde se utiliza a fundamentação de perdas e danos é quando há atraso na entrega de imóvel.
Ou seja, quando um indivíduo adquire um imóvel, seja para moradia, bem como para fins de locação, o atraso na entrega que impede a fruição do bem, enseja a possibilidade de condenação em perdas e danos.
Nesse sentido, segundo entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, foi fixada tese, com efeito vinculante (art. 927, III, CPC), acerca da possibilidade de pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, no caso de descumprimento do prazo de entrega de unidade, dada a presunção do prejuízo dos compradores pela privação do uso do bem, senão vejamos:
Tema 996 – REsp REsp 1729593/SP, Min. Marco Aurélio Bellizze
1.2. No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma.
[grifos acrescidos]
Ou seja, quando do atraso da entrega de imóvel o dano emergente é presumido e, portanto, é possível pleitear a condenação em perdas e danos (lucros cessantes). Nesse sentido, é a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná:
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA – ATRASO NA ENTREGA E VÍCIOS CONSTRUTIVOS – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – APELO DO AUTOR – PEDIDO DE NULIDADE DA CLÁUSULA CONTRATUAL DE TOLERÂNCIA DO PRAZO DE ENTREGA DO IMÓVEL – VALIDADE DA CLÁUSULA – ATENUAÇÃO DE RISCOS – PREVISÃO LEGAL – PRECEDENTES – CORRETAGEM – PLEITO DE RESSARCIMENTO EM DOBRO – DESACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO – CLÁUSULA PENAL DE PERDAS E DANOS – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO – AUSÊNCIA DE PRETENSÃO DA AUTORA VISANDO À RESCISÃO CONTRATUAL – LUCROS CESSANTES – ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL – PREJUÍZO PRESUMIDO – INDENIZAÇÃO DEVIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
(TJPR – 9ª C.Cível – 0004868-44.2016.8.16.0194 – Curitiba – Rel.: DESEMBARGADOR GIL FRANCISCO DE PAULA XAVIER FERNANDES GUERRA – J. 04.09.2021)
Posto isso, é possível requerer, caso preenchidos os requisitos fáticos para tanto, a fixação de indenização por perdas e danos, correspondente a percentual sobre o valor da aquisição do imóvel por mês de atraso.
No mesmo sentido, tem-se julgamentos proferidos pelo E. TRF4, conforme abaixo:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESOLUÇÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE VALOR PAGO E INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA, DECLARANDO RESCINDIDO O CONTRATO E CONDENANDO A PARTE RÉ A RESTITUIR AOS AUTORES OS VALORES ADIMPLIDOS. INSURGÊNCIA DA PARTE AUTORA. 1. LUCROS CESSANTES. DESCUMPRIDO O CONTRATO PELA PARTE REQUERIDA, CABÍVEL A FIXAÇÃO DE ALUGUEIS EM FAVOR DOS ADQUIRENTES, OS QUAIS FORAM PRIVADOS DE USUFRUIR DOS BENEFÍCIOS DO BEM. PREJUÍZO PRESUMIDO. DATA INICIAL DE INCIDÊNCIA DOS LUCROS CESSANTES QUE DEVE OBSERVAR O TERMO FINAL PARA ENTREGA DA OBRA, PREVISTO NO CONTRATO, CONSIDERADA A CLÁUSULA QUE PREVÊ PRAZO DE TOLERÂNCIA. VALOR DOS ALUGUEIS QUE DEVEM SER APURADOS EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA COM BASE NO VALOR MÉDIO DE LOCAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE PERCENTUAL GENÉRICO E QUE NÃO REVELA A REALIDADE. SENTENÇA REFORMADA. 2. READEQUAÇÃO DA DISTRIBUIÇÃO DA SUCUMBÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJPR – 17ª C.Cível – 0007830-32.2017.8.16.0056 – Cambé – Rel.: Juíza Sandra Bauermann – J. 31.05.2019)
[grifos acrescidos]
Assim sendo, nas circunstâncias supracitadas, é possível requerer a condenação do Réu ao pagamento dos lucros cessantes no que concerne aos locatícios mensais a partir da data que o imóvel deveria ter sido entregue, na forma da fundamentação apresentada.
JURISPRUDÊNCIA SOBRE O TEMA
Sobre o assunto de ‘perdas e danos’, verificou-se da jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, que geralmente o pedido está vinculado ao pleito de condenação à indenização por danos morais e materiais (reparação de danos), cumulado, portanto, além do art. 402, CC, aos artigos 186, 187 e 927 do mesmo diploma legal.
Além disso, importante salientar que as perdas e danos só devem ser manejadas em caso de efetiva perda de expectativa de ganhos, e não de lucros meramente hipotéticos. Sobre o tema:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESOLUÇÃO DE CONTRATO DE PARCERIA IMOBILIÁRIA CUMULADA COM PERDAS E DANOS. SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE OS PEDIDOS DO AUTOR. APELAÇÃO 1 (ré) –INADIMPLEMENTO CONTRATUAL DA AUTORA. NÃO COMPROVADO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO AO CUMPRIMENTO DE SUAS OBRIGAÇÕES. BOA-FÉ OBJETIVA E DEVER DE COOPERAÇÃO. RÉU QUE TINHA CIÊNCIA DOS CUSTOS ENVOLVIDOS. SENTENÇA PROFERIDA EM CONSONÂNCIA COM O CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS. PLEITO DE AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO POR LUCROS CESSANTES. ACOLHIMENTO. EMPREENDIMENTO CUJAS OBRAS NÃO TIVERAM INÍCIO. LUCROS HIPOTÉTICOS. PRECEDENTES DO STJ. APELAÇÃO 2 (autora) – LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA POR ARBITRAMENTO PREJUDICADA PELO AFASTAMENTO DOS LUCROS CESSANTES. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. INOVAÇÃO RECURSAL. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. PRETENSÃO NÃO CONHECIDA. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS. IMPOSSIBILIDADE DIANTE DA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. APELAÇÃO 1 CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO 2 CONHECIDA EM PARTE E DESPROVIDA.
(TJPR – 6ª C.Cível – 0042068-24.2008.8.16.0014 – Londrina – Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU JEFFERSON ALBERTO JOHNSSON – J. 06.10.2021)
Ademais, cumpre destacar que a perda da expectativa de ganho deve ser efetivamente comprovada, devendo ser demonstrado o nexo de causalidade entre a conduta da parte Requerida e o dano emergente aventado:
CIVIL. PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS E LUCROS CESSANTES. SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTE OS PEDIDOS INICIAIS. INSURGÊNCIA DOS AUTORES. PEDIDO DE REFORMA. NÃO ACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A CONDUTA DA RÉ E O DANO AVENTADO. INJUSTIFICÁVEL, PORTANTO, A pretensão INDENIZATÓRIA. ART. 186 E 927, AMBOS DO CC. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
(TJPR – 17ª C.Cível – 0000041-05.2020.8.16.0176 – Wenceslau Braz – Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU RUY ALVES HENRIQUES FILHO – J. 20.09.2021)
apelação cível. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL. INICIATIVA DO COMPRADOR. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE. CONTRATO ENTRE PARTICULARES. VÍNCULO OBRIGACIONAL DE NATUREZA CIVIL. LUCROS CESSANTES. AUSÊNCIA DE PROVA DO QUE DEIXOU DE LUCRAR. CLÁUSULA PENAL. SENTENÇA QUE MANTEVE O PERCENTUAL COBRADO E AFASTOU A CUMULAÇÃO COM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL QUANTO À MULTA DE 20%. CUMULAÇÃO DE CLÁUSULA PENAL COM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ABUSIVIDADE. DANO MORAL. INOCORRÊNCIA. MERO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL QUE NÃO ENSEJA DANO MORAL. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MANTIDOS. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, DESPROVIDO.A aplicação do Código de Defesa do Consumidor deve ser afastada, porquanto o vínculo obrigacional estabelecido neste caso, entre particulares, é de natureza civil, não sendo possível a repetição do indébito nos moldes aqui proposto.O dano material não se presume, ele deve ser comprovado, pois, nos termos do art. 944 do Código Civil, a indenização se mede pela extensão do dano.De acordo com o disposto no artigo 402 do Código Civil, as perdas e os danos compreendem, além do que efetivamente se perdeu, o que razoavelmente se deixou de lucrar. Contudo, tem-se que não há provas concretas nos autos do que a parte apelante deixou de lucrar.A cláusula penal é uma cláusula do contrato que estipula previamente o valor da indenização que deverá ser paga pela parte contratante que não cumprir com a obrigação, nos termos do art. 409 do Código Civil. Resta claro, portanto, que a inserção dos honorários advocatícios em uma cláusula de descumprimento de contrato é abusiva, uma vez que destinada aos interesses do vendedor.O mero inadimplemento contratual, em regra, não configura dano indenizável, devendo haver consequências fáticas capazes de ensejar o sofrimento psicológico.
(TJPR – 18ª C.Cível – 0062848-62.2020.8.16.0014 – Londrina – Rel.: DESEMBARGADOR MARCELO GOBBO DALLA DEA – J. 09.08.2021)
Também foi verificado, segundo julgados recentes, que as perdas e danos não podem ser cumuladas com a multa por inadimplemento, sob pena de incorrer em bis in idem, segundo entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, sob a ótica dos recursos repetitivos, quando do julgamento do REsp nº. 1.635.428/SC:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PERDAS E DANOS E DANOS MORAIS. DEMANDA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. APLICABILIDADE DO CDC. POSSIBILIDADE. CONDIÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA. PESSOA JURÍDICA COM OU SEM FINS LUCRATIVOS. ARTIGO 99, §3º, DO CPC/15. EXEGESE DA SÚMULA Nº 481, DO STJ. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA CONDIÇÃO DE VULNERABILIDADE ECONÔMICA.
BENESSE CONCEDIDA APENAS PARA A PDG REALTY S.A. QUE DEMONSTROU SER HIPOSSUFICIENTE. ILEGITIMIDADE QUANTO AOS VALORES REFERENTES A COMISSÃO DE CORRETAGEM. AFASTADA. INTELIGÊNCIA DO DISPOSTO NO RESP Nº 1551968/SP. COMISSÃO DE CORRETAGEM. AFASTADA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL.
PERDAS E DANOS (ALUGUERES). NECESSIDADE DE ARBITRAMENTO. VALORES FIXADOS QUE NÃO SE MOSTRAM DEVIDOS E FORAM FIXADOS OBSERVANDO A MÉDIA DAS TRÊS COTAÇÕES APRESENTADAS. CUMULAÇÃO DOS LUCROS CESSANTES COM A MULTA POR INADIMPLEMENTO. IMPOSSIBILIDADE, SOB PENA DE BIS IN IDEM. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STJ QUANDO DO JULGAMENTO DO RESP 1.635.428/SC PROCESSADO SOB A ÓTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. DANOS MORAIS. DEVIDOS. QUANTUM MANTIDO. ÔNUS SUCUMBÊNCIAIS REDISTRIBUÍDOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
(TJPR – 7ª C.Cível – 0022596-03.2013.8.16.0001 – Curitiba – Rel.: DESEMBARGADORA ANA LUCIA LOURENCO – J. 01.10.2021)
APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C PERDAS E DANOS – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE LOTE URBANO – INFRAESTRUTURA NÃO ENTREGUE NO PRAZO – CONTROVÉRSIA RECURSAL ACERCA DOS LUCROS CESSANTES – INAPLICABILIDADE DA TESE 970 DO STJ, QUE TRATOU DA CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA, ENQUANTO A SENTENÇA CONDENOU AS RÉS APENAS AO PAGAMENTO DA MULTA COMPENSATÓRIA (ARTS. 410 E 411 DO CC) – A DESPEITO DA INAPLICABILIDADE DO PRECEDENTE, EM RAZÃO DA DISTINÇÃO HAVIDA, A CLÁUSULA COMPENSATÓRIA POSSUI NATUREZA INDENIZATÓRIA, ASSIM COMO OS LUCROS CESSANTES, O QUE IMPEDE A CONDENAÇÃO CONCOMITANTE NAS DUAS VERBAS, POR SE TRATAR DE BIS IN IDEN – PRECENTES – DANOS MORAIS – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO IN RE IPSA – INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DANO PARA ALÉM DO SIMPLES INADIMPLEMENTO CONTRATUAL – CONDENAÇÃO AFASTADA – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO DO AUTOR DESPROVIDO E DAS RÉS PROVIDO.
(TJPR – 9ª C.Cível – 0004573-85.2018.8.16.0113 – Marialva – Rel.: DESEMBARGADOR DOMINGOS JOSÉ PERFETTO – J. 28.08.2021)
Com efeito, destaca-se que, em caso de defesa do Réu, uma das linhas de argumentação pode ser relativa à ausência de provas quanto ao lucro cessado ou, até, a ausência de nexo de causalidade entre a conduta da parte Requerida e o dano reclamado, devendo ser analisadas as circunstâncias do caso concreto.
SÚMULAS
Sobre o tema, o STF estabeleceu na Súmula 412 o seguinte acerca da inaplicabilidade de perdas e danos quando se trata de devolução de arras:
Súmula 412, STF. No compromisso de compra e venda com cláusula de arrependimento, a devolução do sinal, por quem o deu, ou a sua restituição em dobro, por quem o recebeu, exclui indenização maior, a título de perdas e danos, salvo os juros moratórios e encargos do processo.
O STJ, por sua vez, estabeleceu na Súmula 313 acerca da necessidade de garantia de pagamento da pensão alimentar, nos seguintes termos:
Súmula 313, STJ. Em ação de indenização, procedente o pedido, é necessária a constituição de capital ou caução fidejussória para a garantia de pagamento da pensão, independentemente da situação financeira do demandado.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, conclui-se que o instituto de perdas e danos, caso comprovado o dano emergente e os lucros efetivamente cessantes, pode ser pleiteado pela vítima (credor) de conduta do eventual réu (devedor) no processo judicial, cujo resultado gerou a perda da expectativa de lucro. Tal pleito, conjuntamente com as respectivas provas, deverá ser analisado pelo Juízo competente, a fim de verificar-se a situação fática e, ao final, em caso de condenação, deverão ser observados os preceitos contidos nos arts 403 e ss. do Código Civil, especialmente sobre a atualização monetária, juros, custas e honorários sucumbenciais, sem prejuízo da pena convencional (art. 404, CC).
AUTORES
Angela Luara Pamplona. Bacharela em Direito pela PUC/PR.
Antonio Neiva de Macedo Neto. Advogado (OAB/PR sob nº. 55.082) e sócio do Barioni & Macedo Sociedade de Advogados. Pós-graduado em Direito Processual Civil Contemporâneo pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUC/PR).
Clarice de Camargo Ibañez. Bacharela em Direito. Mestra em Ciência Política pela Universidade Federal do Paraná (UFPR).
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 11ª ed. rev. ampl. e atual – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. Pág. 759.
