A expressão take-or-pay tem como tradução literal “leve ou pague”, que de forma geral, resume a aplicabilidade da Cláusula de Take-or-Pay, pois esta possui o condão obrigacional do contratante efetuar o pagamento por uma quantidade mínima pela produção especificada, mesmo que o insumo não seja entregue em sua totalidade.
Em síntese, trata-se de cláusula contratual que estabelece que o comprador deve pagar uma quantia pré-determinada ao fornecedor, mesmo que não utilize ou compre determinada quantidade de produtos, visando garantir a estabilidade econômica do contrato de fornecimento para ambas as partes.
Insta destacar que esta cláusula é comumente utilizada em contratos de fornecimento de commodities ou energia, onde as partes concordam que o comprador deve pagar uma taxa fixa ou adquirir uma quantidade mínima de produtos, independentemente de sua demanda/utilização real.
Essa cláusula se caracteriza por beneficiar o fornecedor, pois garante um fluxo de receita estável, mesmo se o comprador não utilizar toda a quantidade acordada, viabilizando a entrega de produtos que dependem de valores pecuniários elevados para sua produção, extração e entrega.
Por outro lado, em certas situações, pode ser encarada como desvantajosa para o consumidor, pois deve pagar por produtos que não precisa, na quantidade mínima ofertada, resultando em custos adicionais. A equação econômica do contrato de fornecimento é estabelecida levando em consideração diversos fatores: custos de produção, transporte, demanda de mercado e margens de lucro.
Por conta disso, a cláusula take-or-pay equaciona uma quantidade determinada e mínima de produto ou serviço, com a garantia estipulada de um pagamento de valor determinado, previamente condicionado, com a compensação de investimentos desembolsados, assim como a diluição de riscos que o contrato está sujeito.
No Direito Civil Brasileiro se evidenciam diversas controvérsias em se tratando da natureza jurídica da cláusula, que possui até três qualificações, que são: cláusula de garantia, cláusula penal ou, ainda, obrigação alternativa.
O presente artigo pretende desmistificar a cláusula take-or-pay, apresentando sua incidência na equação econômica do contrato de fornecimento, assim como aspectos gerais e históricos.
O Panorama Jurídico da Cláusula Take-or-Pay no Contrato de Fornecimento
Não mais se entende como enriquecimento ilícito a cláusula de take-or-pay, nos moldes do art. 884, do Código Civil. A jurisprudência, ao contrário, firma entendimento, como por exemplo o recente posicionamento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial 2.048.957-MG, em que foi Relatora a Ministra Nancy Adrighi [1], tratou especificamente de contrato de fornecimento de gás com previsão da cláusula.
Em seu turno, a Ministra ressaltou que nesse modelo contratual, o comprador assume o risco da oscilação da demanda e, em contrapartida, será beneficiado por um preço menor.
Apesar da cláusula apresentar suposto equilíbrio contratual entre as partes, ainda não está inserida expressamente no ordenamento jurídico brasileiro (texto de Lei), entretanto essa prática, como já abordado, é comumente utilizada em contratos de prestação continuada de fornecimento de produtos, como os exemplos já citados (Energia e Gás).
Mesmo que não possua previsão expressa no Brasil, deverá, por analogia, atender os requisitos gerais aplicados a um contrato, principalmente em relação à sua função social[2]. Caso contrarie princípios gerais que norteiam a confecção do documento, poderá ensejar sua nulidade.
Tem-se, então, uma cláusula que possui natureza garantidora, uma vez que é utilizada em contratos de fornecimento de longa duração, e por isso surge a partir da necessidade de resguardar impactos financeiros futuros, ou seja, muitas vezes não passíveis de previsibilidade no momento da pactuação, em face do fornecedor do produto ou serviço.
Neste ponto, outra característica perceptível é que o fornecedor, via de regra, atua em mercados que demandam vultuosos investimentos, e por isso é indispensável para o desempenho da atividade um aporte financeiro minimamente expressivo e de faturamento regular[3].
Assim, em regra, estes contratos serão de trato sucessivo ou execução continuada, sendo realizados mediante prestações continuas e sucessivas, ou seja: com a extinção de uma prestação (em um período de utilização) surge a próxima, respeitando a ordem sucessiva destas[4].
Desta forma, com base no princípio da bilateralidade contratual, nota-se duas principais finalidades da cláusula take-or-pay a) a alocação de risco entre as partes (consumidor recebe um serviço continuado em, em regra, com valor pré-fixado) b) a garantia de fluxo financeiro para o vendedor/fornecedor[5].
Conclui-se, assim, que a cláusula visa assegurar, diante do recebimento de receita de valores mínimos “pré-fixados”, em decorrência da utilização dos serviços, ou seja, uma previsibilidade “estável de faturamento que possibilite o investimento em infraestruturas para atender a demanda dos adquirentes.
Nesta leitura geral e diante das especificidades da relação contratual, entende-se que não é passível de aplicação cumulativa com cláusula penal, devendo a obrigação ser alternativa[6], de natureza garantidora.
Em síntese, a cláusula tem aplicabilidade sobre contratos comutativos, com o conhecimento das partes desde o início da contratação e o aceite expresso, já com previsão da take-or-pay, estipulando um pagamento mínimo e indispensável para que o negócio entre fornecedor e consumidor seja possível.
O Contrato de Fornecimento e seus Aspectos Gerais e Sociais
O contrato de fornecimento deverá observar todas as regras impostas pelo Código Civil, além das anteriormente citadas. De toda sorte é importante reiterar suas principais características, que são: consensual, oneroso, comutativo, bilateral, de trato sucessivo (periódico), atípico e não solene.
Em linhas gerais, inexiste forma adequada ou pré-estabelecida para pactuar-se o contrato de fornecimento, que, por vezes, ocorre, inclusive, por meio de ligação telefônica ou outros meios eletrônicos, na forma de contrato de adesão[7].
Ocorre que: o estabelecido entre a parte fornecedora e consumidora, necessariamente somado a todo o anteriormente mencionado, deverá obedecer os preceitos gerais do Código de Defesa do Consumidor, situação, inclusive, já consagrada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça[8].
Na lição do professor Carlos Roberto Gonçalves, a função social do contrato é o princípio basilar para estabelecer uma relação contratual, e, por isso, define “A concepção social do contrato apresenta-se, modernamente, como um dos pilares da teoria contratual. Por identidade dialética guarda intimidade com o princípio da “função social da propriedade” previsto na Constituição Federal. Tem por escopo promover a realização de uma justiça comutativa, aplainando as desigualdades substanciais entre os contraentes”.[9]
Os contratos de fornecimento em si, aqui tratados, como exemplo o de fornecimento de gás, são indispensáveis para a subsistência humana, Nesse aspecto, percebe-se, por exemplo, de forma clara a função social que o contrato possui, tornando-se indispensável o seu fornecimento.
Posto isso, o não fornecimento do produto gás, acabaria, por consequência, implicando na dificuldade de subsistência. desta forma, em contrapartida, dado o tamanho da operação, só se torna possível a efetivação desta distribuição, diante do alto investimento para tanto, a previsão da cláusula take-or-pay.
Aplicação da cláusula Take-or-Pay em Contratos de Fornecimento na Pandemia de COVID-19
Seria impossível tratar do tema sem mencionar o período da pandemia mundial de COVID-19 experimentado, que resultou em milhares de julgados, robustecendo, ainda mais, o acervo jurisprudencial inerente a cláusula take-or-pay e sua aplicabilidade.
Neste período, a requerimento dos consumidores, milhares de ações revisionais de contratos de fornecimento, especialmente de energia elétrica, foram submetidos à análise do judiciário.
Justificou-se durante a pandemia o afastamento da cláusula take-or-pay, uma vez que não se tratava apenas do consumo mínimo, mas sim de nenhum consumo, haja vista as medidas restritivas de funcionamento de comércios para evitar aglomerações implicaram na inatividade das empresas.
A onerosidade excessiva da cláusula take-or-pay foi exposta, entretanto, só foi verificada quando por fatos alheios à vontade do consumidor, foi impedido de sequer alcançar o consumo mínimo. Nestes casos foi concedida a a suspensão d a cobrança da cláusula[10].
Esse legado definiu os limites da take-or-pay, assim como motivos ensejadores de sua suspensão, e que deverão ser observados, entretanto ressalta que apenas na impossibilidade do fornecido, por caso fortuito ou força maior, usufruir o mínimo do serviço ou produto.
Por outro lado, importante frisar que a cláusula take-or-pay busca vantagens recíprocas, por assim dizer, e por isso, como já mencionado anteriormente, o consumidor não possui direito à restituição da diferença entre o volume mínimo pelo qual pagou e a quantia efetivamente consumida, nos termos de recente entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça.
Conclusão
O aperfeiçoamento na legislação brasileira se demonstra cada vez mais condizente com as práticas de mercado, trazendo segurança jurídica tanto ao contratante, quanto ao contratado.
Não obstante, a própria Constituição Federal, desta vez em seu art. 170[11], define que a livre iniciativa é um princípio soberano à ordem econômica e financeira brasileira, e por isso o contrato de fornecimento, além da sua função social, reflete os aspectos gerais da livre iniciativa privada.
Em síntese, a não aplicação de cláusula take-or-pay, implicaria impossibilidade de fornecimento do produto, diante de imposições mercadológicas e de investimento, acarretando a inviabilidade da bilateralidade do contrato de fornecimento.
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Autor
ERICK GUILHERME ANONIS SCHUBERT. Advogado (OAB/PR nº. 83.013). Graduado em direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná – PUC-PR, Pós-graduando em Direito Civel, Processo Civil e Consumo pelo Centro Universitário Positivo– UP.
Referências
[1]https://processo.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=2288298&num_registro=202300201225&data=20230420&formato=PDF&_gl=1*164prx2*_ga*MTg0NzM2NTUwMC4xNjkwMzkwMTgz*_ga_F31N0L6Z6D*MTY5NTgyMjkyNi41Ni4xLjE2OTU4MjMxMDEuNjAuMC4w
[2] Art. 421, do Código Civil: A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato.
[3] BALERONI, Rafael. Aspectos econômicos e jurídicos das cláusulas de ship-or-pay e take-or-pay nos contratos de transporte e fornecimento de gás natural. Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, ano 7, v. 27, p. 247-264, jul.-set. 2006, p. 249.
[4] SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de Direito Civil. Vol. III. 4. ed. São Paulo: Freitas Bastos, 1823, p. 43
[5] MELO, Leonardo de Campos. Cláusula de Take or Pay: Natureza Jurídica. Disponível em: https://www.academia.edu/43024513/Cl%C3%A1usula_Take_or_Pay_Natureza_Jur%C3%ADdica
[6] Art. 252, do Código Civil – Nas obrigações alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa não se estipulou. § 2 o Quando a obrigação for de prestações periódicas, a faculdade de opção poderá ser exercida em cada período.
[7] Art. 54, do Código de Defesa do Consumidor. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.
[8] (STJ – AgInt no AREsp: 1854200 PR 2021/0070573-9, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 14/02/2022, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/02/2022)
[9] Gonçalves, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 3: contratos e atos unilaterais 9. Ed. Pg. 22— São Paulo: Saraiva, 2012.
[10] TJ-PR – AI: 00251263620208160000 PR 0025126-36.2020.8.16.0000 (Acórdão), Relator: Juiz Luciano Campos de Albuquerque, Data de Julgamento: 27/10/2020, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 28/10/2020 – https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/tj-pr/1153157671
[11] Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
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